‎"Família" como conceito jurídico

Isabel Cristina Jaramillo Sierra e Helena Alviar García

Artigo originalmente publicado em inglês na Revista CS, n. 15, em 2015


Tradução por Beatriz Carvalho Nogueira e Luisa Mozetic Plastino


Resumo

O conceito de família desempenha um papel fundamental na forma como os sistemas jurídicos distribuem poder e recursos. No entanto, a definição do que uma família é ou deveria ser não é uniforme nas diversas áreas do direito. Neste artigo procura–se contribuir para o pensamento feminista no que diz respeito ao direito e à teoria jurídica em geral, mostrando as contradições e lacunas que existem na forma em que a lei incorpora o conceito jurídico de família, bem como o seu impacto distributivo. Para este efeito, usamos o conceito de fragmentação conceitual, que permite abordar a maneira irregular em que a família, como conceito jurídico, é incorporada em diferentes áreas do direito, em momentos diferentes e com diferentes ênfases. Argumentamos que essa fragmentação conceitual faz que as conexões através do tempo e matéria sejam invisíveis e, portanto, dificulta a crítica do papel da família como conceito jurídico que contribui para a opressão das mulheres. Conclui–se que a fragmentação conceitual não é irracional ou incoerente, mas está estruturada de forma que corresponde às perdas sofridas pelas mulheres nas sociedades contemporâneas. Usamos o caso colombiano para ilustrar o que está em jogo na definição de família e as operações que chamamos de fragmentação conceitual. Em particular, explicamos como produziu–se o excepcionalismo do direito da família, a importância do conceito legal de família dentro do direito da família e as dificuldades em chegar a uma definição adequada neste domínio, bem como a evolução da ideia de família na política social. Argumentamos que, embora parece que apenas casais do mesmo sexo têm algo a perder no debate sobre a família, já que a "família" continua sendo sobre a reprodução e distribuição de recursos, devemos vigiar como as mulheres se saem com as mudanças conceituais que procuram nos aproximar da família natural.

Palavras-chave: Direito de família; política social; feminismo; gênero; desigualdade; mulheres.


Introdução


A família tem ocupado o centro da teoria e do ativismo feminista por muito tempo. Três linhas de debate se destacam neste campo. Na primeira, a "família" aparece como um arranjo institucional para a expropriação da mão-de-obra feminina e a produção de sua dependência de homens que ocupam os papéis de maridos e pais (Engels, 1966; Orloff, 1993; Shamir, 2010). Na segunda, a "família" é concebida como catalisadora e resultado do "tráfico de mulheres" (Rubin, 1975). Finalmente, a "família" é apresentada como o lugar de proteção e realização afetiva, como o ideal de "comunidade" (Stone, 1979; Olsen, 1983). Nesta acepção, a família é valorizada positivamente e as mulheres são consideradas importantes pela atenção que dão à família e não a despeito dela.


O papel da família como conceito jurídico, por outro lado, tem sido muito menos controverso para as feministas (Bartlett, 1999). Em parte, isto pode ser explicado pelo uso relativamente marginal da família, até muito recentemente, como um conceito legal em muitas jurisdições[1]. De outra parte, esse fenômeno está relacionado à pouca importância que alguns acadêmicos conferem aos conceitos legais no que concerne à formação da realidade, em oposição ao poder que concedem a determinadas regras e doutrinas[2]. Os debates contemporâneos sobre casamento homoafetivo e adoção, e as recentes reivindicações por políticas públicas para a família, no entanto, posicionaram o conceito legal de família na linha de frente da argumentação constitucional, enquanto a definição da família contida na Declaração Universal dos Direitos Humanos e nos Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos e sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, foi incorporada pelas constituições modernas[3].


De fato, ainda que inicialmente, a introdução da definição de família em constituições nacionais poderia ser entendida como parte da virada social a nível constitucional, iniciada na década de 1920 e consolidada nos anos 1960 (Díaz Guijarro,1953: 478), os tensionamentos sobre a interpretação correta de "família", ou melhor, da família como conceito legal, só se tornaram intensos à medida em que os próprios países que incluíram a definição de família em suas constituições se viram repentinamente confrontados com as questões do casamento homoafetivo e a adoção por pais do mesmo sexo. Ao longo desta série de eventos, duas particularidades da redação foram as mais controversas. Primeiro, a utilização das expressões "natural e fundamental" para se referir à família. Estas expressões sugerem que há algo universal e a-histórico sobre o conceito de família, e que a importância e a necessidade de proteção da família estão intimamente ligadas a estas características. Em segundo lugar, geralmente há antes ou depois deste tipo de definição, dispositivos que se destinam a garantir a liberdade de casamento e acabam por excluir, na percepção da maioria dos intérpretes, tanto a poligamia, como o casamento homoafetivo. Por exemplo, o artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que: "Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família." Para algumas pessoas, isso significa que apenas homens e mulheres têm o direito de casar e que apenas um homem e uma mulher devem se casar. Por exemplo, quando a Corte Constitucional da África do Sul decidiu examinar a reivindicação de que a proteção da família era necessária para que a Constituição cumprisse com as normas internacionais de direitos humanos, observou que tal definição poderia ser usada para excluir casamento polígamos e homoafetivos, e que não estava claro do texto o que ele protegia que não poderia ser depreendido por meio de outros textos jurídicos[4].


Além disso, o confronto legal no plano judicial não aconteceu sem reverberações a nível legislativo. Em 2009, por exemplo, o Congresso colombiano aprovou a Lei n.º 1.361 de 2009, relativa à "Proteção Total da Família" ("Total Protection of the Family”). O Congresso venezuelano também aprovou em 2007 a Lei n.º 38.773 para a "Proteção das Famílias, da Maternidade e da Paternidade" ("Protection of Families, Motherhood and Fatherhood”). Estas leis, e outras que são similares, criam obrigações para o governo quanto à existência de políticas públicas para as famílias, coletando informações sobre as famílias e instituindo cargos de autoridade voltados a desenvolver e monitorar ambos os objetivos. Ao pré-construir a família como uma unidade social apta à intervenção, este tipo de leis aumentam a importância sobre a definição legal de família nos debates. Ao que parece, quem quer que chegue a determinar o que é uma família como um conceito legal, também consegue ganhar as batalhas sobre os recursos que as políticas públicas são obrigadas a alocar entre as famílias.


Este contexto de consequências de alto risco ligados ao conceito legal de família levanta duas questões que são relevantes para as feministas:

  1. Existe um conceito legal de família que possa encorajar ou trazer mais igualdade e liberdade para as mulheres?

  2. Como o conceito legal de família opera atualmente para ajudar ou prejudicar as mulheres?


Neste artigo queremos contribuir para o pensamento feminista sobre o direito e para a teoria do direito no geral, mostrando as contradições e lacunas na incorporação do direito ao conceito jurídico da família e seu impacto distributivo. Utilizamos a noção de conceito de fragmentação para nos referirmos à forma irregular em que a família como um conceito legal aterrissa nos diversos campos do direito, em diferentes momentos e com diferentes ênfases. Argumentamos que a fragmentação conceitual faz conexões através do tempo e de assuntos invisíveis, o que torna mais difícil uma crítica ao papel da família como um conceito legal no que diz respeito à opressão da mulher. Nós instituímos que a fragmentação conceitual não é irracional ou incoerente, mas sim modelada de maneiras que correspondem às perdas das mulheres nas sociedades contemporâneas.


É crucial para nosso argumento notar que não acreditamos que, como acadêmicos/as, devemos lutar para produzir uma definição correta da família[5]. Não estamos nos esforçando para saber o que "família" significa na lei, fazendo analogias ou eliminando contradições existentes, nem estamos nos baseando em uma definição particular que incorporaria todas as nossas aspirações para emancipação humana. Ao contrário, procuramos destacar a natureza política do direito, enfatizando a dimensão em que ele não adota plenamente nenhum programa ou ideologia política, nem é moldado completamente por uma única consciência legal em um dado momento. Afirmamos que ele é, porque o direito está repleto desses compromissos, interseções e até lapsos de tempo em que é capaz de oferecer emancipação ao mesmo tempo em que está condenado a reproduzir opressão; como um mero instrumento que reflete decisões tomadas em outro lugar e como um instrumento que constitui essas decisões. Acreditamos que uma compreensão da estratificação, do hibridismo e da miscigenação que constituem fenômenos do direito, poderia nos aproximar de uma apreensão de seu papel na distribuição de recursos e de poder (Jaramillo & Alfonso Sierra, 2008; Alviar García & Jaramillo, 2013).


Nesta linha, neste artigo focalizamos nosso interesse em três tipos de estratificação da família considerada como um conceito legal[6]. Primeiro nos concentramos no excepcionalismo do direito da família e o uso da família como um conceito legal para produzir um campo autônomo. Em seguida, mostramos como, dentro deste campo, múltiplas versões de família podem coexistir, tanto como resultado de regras e doutrinas específicas, quanto como o produto de tentativas de integrar o conceito de família em todo o sistema jurídico.Finalmente, nós nos concentramos em uma dimensão específica da fragmentação conceitual da família, que foi revelada através de mudanças históricas na política social de um mandato presidencial para outro, e também tem aparecido como uma espécie de "cegueira" às regras e doutrinas dentro do direito de família. Terminamos perguntando como dar sentido a esta fragmentação e as contradições que ela produz. Ao mesmo tempo, reconhecemos a contribuição da família para a opressão das mulheres. Esperamos desenvolver uma resposta completa a esta pergunta em projetos futuros. Aqui sugerimos apenas algumas das formas em que as mudanças na família parecem prejudicar as mulheres. Mas, na medida em que elas também se beneficiaram, acreditamos que precisamos de uma teoria capaz de explicar como lidar com os fatos a fim de atingir um equilíbrio preciso de vitórias e perdas.


Excepcionalidade do direito de família


Não é uma característica "natural" ou "necessária" dos sistemas legais serem organizados para incluir um campo do direito relativo à "família" (Halley & Rittich, 2010). Esta mudança, na maioria das jurisdições, aconteceu durante a dominação da abordagem "social" como uma moldura para entender o direito e o pensamento jurídico (Kennedy, 2006). Este ponto de vista jurídico foi fundado em duas ideias principais. A primeira era a suposição que a lei deve ser organizada para "refletir" a realidade social. A segunda, era a concepção da família como uma realidade social observável (Jaramillo, 2010). Este tipo de abordagem quanto à natureza da família gerou um processo de produção de regras jurídicas sobre casamento, divórcio, propriedade conjugal e relações parentais que definem a "criação e evolução das famílias" (Jaramillo, 2010).


Esta guinada para o "direito de família" teve várias consequências tangíveis. Primeiro, ela estabeleceu um conjunto de argumentos morais e científicos sobre a "família" como relevantes para o debate jurídico. Uma vez que a família foi reconhecida como uma realidade social, as ciências sociais em particular ganharam voz no estabelecimento dos seus significados no direito (Jaramillo, 2010). Em segundo lugar, distorceu nossa compreensão da família, direcionando sua definição para a ideia de casamento, as consequências de sua ausência e seus efeitos sobre as relações parentais. Em terceiro lugar, ela abriu espaço para o surgimento e manifestação de diferentes argumentos dentro do campo, preservando a noção de que a família era exatamente como o mercado no que diz respeito à sua relação com o Estado. Especificamente, autorizou regras e doutrinas altamente restritivas do livre arbítrio e, ao mesmo tempo, defendeu que a família era um domínio privado que não deveria ser objeto da intervenção do Estado.


Na América Latina, os compromissos que o direito de família tem que controlar para lidar com as exigências culturais que pesaram sobre ele foram expressos com mais clareza nos debates sobre a classificação adequada do direito de família. Para alguns, o direito de família deveria ser parte do direito social, uma vez que ele compreende regras sobre nossas relações como seres dependentes. Para outros, o direito de família deve continuar fazendo parte do direito privado, pois, apesar da natureza das relações que regula, o livre arbítrio comanda a criação desses relacionamentos. Assim, seguindo a doutrina católica, a liberdade de casar-se e procriar foram consagrados como princípios do direito de família, ao mesmo tempo em que foi aceito que uma vez que o casamento ou a relação parental estejam estabelecidos, a escolha passa a ter um papel muito limitado (Jaramillo, 2013).


A guinada para o "direito de família", então, novamente, não deve ser assumida como completa ou livre de contradições. Dois exemplos notórios da influência persistente do pensamento jurídico clássico na construção de argumentos sobre o casamento, são as fundamentações usadas para excluir casais do mesmo sexo a celebrarem o casamento e as justificativas para restringir as anulações. De fato, enquanto o excepcionalismo do direito de família exige uma interpretação estrita das causas de anulação, a maioria das jurisdições não incluem a diferença de sexo como causa de anulação, deixando a menção a esse motivo somente para a cláusula que explica o que é o contrato de casamento. Assim, o Código Civil Colombiano (CCC) estabelece que o casamento é um contrato entre um homem e uma mulher" (artigo 113, CCC). Mas não há motivo para a anulação de casamentos celebrados entre dois homens ou duas mulheres (artigo 140, CCC). Para excluir casais do mesmo sexo a realizarem o casamento, era necessário "importar" para o direito de família a doutrina da inexistência do contrato devido à falta de um elemento considerado necessário para a essência do contrato. Neste caso, o elemento essencial em falta seria a diferença de sexo; a qual seria considerada indispensável para a essência, por causa da definição de casamento. A doutrina da inexistência não se encaixa perfeitamente na teoria do livre arbítrio. Isso acontece precisamente porque limita as consequências jurídicas decorrentes do fato de se desejar um resultado. Entende-se, porém, como necessário, atacar contratos solenes que têm a aparência de ser uma coisa, enquanto na realidade são outra. Este raciocínio, no entanto, não é considerado válido para o casamento que, segundo nosso entendimento da família, gostaríamos de preservar a todo custo.


Uma discussão semelhante surge em relação à prescrição das causas de anulação. De acordo com a doutrina do excepcionalismo, como foi dito anteriormente, as causas de anulação devem ser interpretadas restritivamente; ou seja, não devem ser interpretadas por analogia ao regime geral de validade do contrato. Entretanto, diversas autoridades aceitam que as causas de anulação devem extinguir-se com o casamento para garantir a previsibilidade nas relações humanas. Nesta situação, a interpretação geral parece concordar com a intenção dos excepcionalistas no que diz respeito à preservação do casamento. Mas isso ainda vai contra o espírito da anulação nas causas como incesto ou bigamia que não poderiam ser entendidas como sujeitas à possibilidade de caducarem de qualquer forma aplicável.


O raciocínio constitucional também fez a sua transposição para o direito de família, e assim desestabilizou a sua pretensão ao excepcionalismo. O raciocínio constitucional (Kennedy, 2006), para além da tradução constitucional, significa que a noção de direitos fundamentais têm prioridade na argumentação; e, com ela, o mesmo seria verdade para ambos, a dimensão moral dos conceitos jurídicos e a sua relativa incompletude na presença dos direitos de outros membros da comunidade (Kennedy, 1998).[7] Os Direitos das Crianças, por exemplo, estão atualmente disputando o conceito de pátrio poder/poder familiar (patria potestas) para compreender as relações pais-filho. Dentro deste novo quadro, os pais têm deveres não só em relação ao sustento econômico e à segurança física dos seus filhos, mas também em relação aos seus direitos à educação, saúde e desenvolvimento. O direito das mulheres a viverem livres de violência também compete com o divórcio na compreensão das relações conjugais. Aqui, a natureza da relação e as possibilidades formais de sair dela são considerados menos importantes do que as condições materiais e as dependências econômica e psicológica que alimentam a violência.


Em suma, falar de direito de família, concebendo-o como um campo dentro de um determinado sistema jurídico, é conferir ao conceito jurídico de família a capacidade de fundamentar reivindicações sobre a interpretação das regras e doutrinas que constituem o campo. Historicamente, o direito da família foi criado como uma exceção dentro do direito privado e no que diz respeito à teoria da vontade. Este excepcionalismo continua a funcionar hoje em dia, mesmo que a teoria da vontade nunca tenha sido completamente abandonada, e o pensamento constitucional já esteja descentralizando o pensamento social sobre o direito no que diz respeito à família.


Fragmentação conceitual dentro do direito da família


Apesar da importância da família como conceito jurídico para o pensamento moderno sobre o direito, em particular o direito da família, os estudiosos do direito, e especialmente aqueles no campo do direito da família, reconhecem que não existe um conceito unívoco da família. Nas suas introduções, capítulos dos tratados/manuais de direito da família explicam que a família é um conceito contestado nas disciplinas de sociologia e antropologia, mesmo que não avancem além das discussões de final do século XIX e de pontos de vista do início do século XX e, a partir daí, afirmam que a família pode ser definida como uma unidade econômica, uma unidade afetiva ou uma unidade biológica (Jaramillo, 2010 & 2013). Estes diferentes conceitos são juridicamente importantes porque determinam o que está incluído como membro de uma família, e como um indivíduo deixa de fazer parte dela. Assim, escritores de tratados/manuais explicam que a família como unidade econômica é um grupo de indivíduos que providenciam o sustento uns dos outros e que vivem debaixo do mesmo teto (uma definição muito próxima da definição do agregado familiar); que, como unidade afetiva, a família é um grupo de indivíduos que são vinculados uns aos outros por meio do amor filial e romântico (esta definição é próxima da definição de um casal); e que, enquanto unidade biológica, é um grupo composto por pessoas que estão ligadas umas às outras por meio de parentesco (esta definição ignora o parentesco que é de natureza cultural e não possui uma base biológica; mas, ao fazê-lo, tende a enfatizar a reprodução, e portanto as crianças, como o núcleo das famílias).


Para os nossos propósitos é crucial notar o alargamento paradoxal da família como um conceito útil para "preencher os espaços em branco da lei", por assim dizer; e que ao mesmo tempo é reconhecido como indeterminado e cheio de contradições. Vemos esta fragmentação se desenrolar de duas maneiras. Em primeiro lugar, permitindo a reconciliação de agendas incompatíveis. Em segundo lugar, mantendo a família como instituição relevante no que diz respeito às decisões sobre sexo e reprodução. Acreditamos que esta fragmentação conceitual despolitiza a família na medida em que apresenta definições diferentes, e assume-as como opções cientificamente plausíveis, cada uma delas com o mesmo valor técnico. A despolitização da família torna mais difícil imaginar argumentos fora da família ou para além dela. Além disso, transforma a família num benefício absoluto, enquanto não ser uma família se torna um custo inerente.


Para compreender como funciona a fragmentação conceitual dentro do direito de família, apresentamos dois exemplos, nos quais o conceito legal de família foi trazido à solução: as uniões estáveis (common-law marriage) e os casamentos de pessoas mesmo sexo. Nestes casos, a fragmentação conceitual manifestou-se (através do poder da realidade cultural e social do afeto e da solidariedade) ao expandir-se, no caso das uniões estáveis, a noção de família para além das formalidades legais; e através da ineficácia de argumentos muito semelhantes no contexto de casais do mesmo sexo.[8] De fato, quando se trata de discutir a posição jurídica dos casais do mesmo sexo, os argumentos tornam-se puramente biológicos. Os casais do mesmo sexo não são considerados como sendo a mesma coisa que os casais formados por pessoas de sexos diferentes. Esta suposição baseia-se no argumento de que eles não podem empenhar-se na reprodução. Em consequência, porque os casais do mesmo sexo não podem se reivindicar enquanto famílias, de acordo com esta abordagem biológica, têm ainda de ganhar a batalha adoção e do casamento.


Curiosamente, a expansão do conceito de família para incluir famílias "informais" ou "naturais" (como a lei colombiana as denomina) tem envolvido triunfos legais para mulheres individualmente, e tem sido explicitamente argumentado como um desenvolvimento feminista no direito colombiano[9]. Nestes casos, "ganhar" significa que um juiz declarou que a reclamante tem os mesmos direitos que um cônjuge teria em sua situação, tais como acesso à saúde, seguridade social, herança, comunhão de bens, nacionalidade, entre outros. Por outro lado, em casos sobre casais do mesmo sexo, a maioria dos reclamantes foram homens. As reivindicações nestes casos têm sido, em grande parte, sobre questões semelhantes.


Para nós, estes desdobramentos colocam várias questões relativas ao papel do direito na produção da família como o lugar de opressão da mulher. Descobrimos que a expansão dos privilégios/benefícios matrimoniais para casais em regime de união estável (common law marriage) parece estar de acordo com a demanda feminista sobre a divisão de bens, como um reconhecimento do trabalho doméstico; e, portanto, como um promissor caminho para emancipação das mulheres do mal-estar da divisão sexual do trabalho. Neste sentido, parece que a "família" poderia ter resultados distributivos mais positivos para as mulheres, pois passa por um processo de redefinição que a transforma em uma unidade econômica, portanto nos afastando do casamento e dos poderes e privilégios que ele é acusado de encarnar (Colker, 1991). Mais uma vez, é bastante suspeito que estas mudanças surgiram ao lado de uma insistência na biologia como o único caminho possível para excluir os casais do mesmo sexo do reconhecimento como família. Se mais ênfase em "família" significa também mais ênfase sobre a "biologia", então, em vez de uma forma de emancipação, poderíamos estar diante de um novo modo de opressão que se transmite através da família; um modo que, através do sexo, e sob a condição de estar aberto à reprodução e ao arcar com seus custos, oferece às mulheres a possibilidade de obter mais recursos dos homens.


A política social e a família


Como afirmado na introdução do artigo, outra dimensão da fragmentação dentro do direito de família é o que chamamos de “família econômica”. Esse termo é concebido como a unidade que é usada para direcionar a distribuição de recursos públicos em diferentes períodos históricos. Considerar essa dimensão é fundamental para qualquer tentativa de responder às questões que foram levantadas no início do artigo. É um conceito legal de família que pode encorajar ou trazer mais igualdade e liberdade para as mulheres? E como o conceito legal de família opera atualmente? Isso pode ajudar ou prejudicar as mulheres? Como isso ocorre? Como essa seção irá demonstrar, o entendimento sobre quem deve ser protegido pelas disposições sociais mudou de acordo com os pontos de vista ideológicos da família, do mercado e da participação das mulheres.


Os debates sobre a “família econômica” tiveram espaço paralelamente ao processo de desenvolvimento do direito de família, mas as políticas sociais têm produzido as suas próprias “famílias” por meio de estatutos, casos, regulações e quadros de macropolíticas. Isso aconteceu, na maior parte das vezes, de forma isolada de outros debates e reformas em curso no campo do direito de família. Nesse caso, nós encontramos menos críticas internas e ambiguidades acerca da família em períodos diferentes, mas a fragmentação é manifestada de duas formas. Primeiro, por meio de descontinuidades radicais de um período para o outro. E, em segundo lugar, por meio do isolamento dos debates de políticas sociais dos debates no direito privado e, particularmente, no direito de família. Como no caso do direito de família, o tipo de fragmentação conceitual que estamos falando leva à despolitização da família e à invisibilização dos interesses das “famílias”, em particular para as mulheres.


Nessa seção, apresentamos dois momentos do pensamento sobre a política social na Colômbia e refletimos sobre a forma como as “famílias” foram concebidas em cada momento. Como na seção anterior, nós prestamos atenção ao trabalho que a fragmentação conceitual está promovendo e sugerimos algumas das implicações envolvidas na definição de famílias nesse campo.


A evolução da política social durante os anos 1970: modernização, intervenção estatal para alcançar o emprego pleno e a família como uma caixa preta


De acordo com os relatos tradicionais, durante o início do século XX e até o início dos anos 1970, a política econômica e social estava entrelaçada com o objetivo global de modernização. A ideia de modernização era entendida de várias maneiras, que incluíam a migração de áreas rurais para as cidades, a industrialização e a mecanização da produção agrícola, a eliminação das formas de produção semi-feudais ou feudais, a formalização das relações de trabalho e a titulação de terras. A família era vista como unidade que acompanharia a transformação do chefe masculino. Uma vez que a sociedade como um todo alcançasse a promessa da modernização, todos os seus membros seriam beneficiados por suas benesses.


No entanto, ao invés de consolidação dos ideais liberais, o processo de modernização fortaleceu “uma visão extremamente conservadora, autoritária e impopular de ordem social, política e cultural” (Melo, 1991: 237). Os grupos econômicos dominantes, igreja e outros setores sociais promoveram “uma visão paternalista nas relações de trabalho e da ordem social” (Melo, 1991: 237) sob a ideia de modernização, o que consolidou a família como unidade natural e incontroversa da sociedade.


Desde o final dos anos 1940, as disposições de bem-estar social estavam intimamente ligadas à promoção do emprego formal. Nesse momento, a ideia de modernização era majoritariamente entendida no âmbito da Industrialização por Substituição das Importações e, como consequência do foco nesse tipo de modernização, o desenho da política social permaneceu ligada à agenda do desenvolvimento.


A partir dos anos 1970, acadêmicos e funcionários governamentais/agentes públicos começaram a falar acerca da “crise do modelo de modernização”. Esse discurso sobre o processo de crise da modernização significou que a promessa da modernização não alcançou a maioria da população colombiana. O Presidente Alfonso López Michelsen (Liberal, 1974-1978) explicou essa frustração nos seguintes termos:

Desde os anos 1930 nosso país tem tido o mesmo plano de desenvolvimento, consistente em um apoio forte e decisivo ao setor moderno da economia. O plano de desenvolvimento que agora apresentamos ao congresso tem como principal objetivo fechar a lacuna que esse modelo tradicional de desenvolvimento gerou (Departamento Nacional de Planejamento, 1975: v).

Uma das principais lacunas do mencionado processo de modernização foi o efeito negativo que a sua característica de distribuição desigual dos recursos exerceu sobre as famílias. Um documento preparado pela Cepal, responsável por uma década de política social na Colômbia (desde meados da década de 1970 até meados de 1980) (Parra, 1987), descreve essa circunstância nos seguintes termos:

Duas situações tiveram um enorme impacto sobre a família colombiana entre 1950 e 1970: a expansão do modelo educacional e o ingresso de mulheres na escola e no mercado de trabalho. Isso significou que as expectativas sociais variaram em todos os grupos e houve transformações nas atitudes em relação à gravidez e ao casamento. (Parra, 1987: 22)

Durante esses anos, a política básica direcionada ao auxílio das famílias foi a criação de creches com financiamento público ou “Centros de Atención Integral Preescolar” (CAIP). Esse programa recebeu pouco apoio do governo. Para os formuladores liberais progressistas de políticas, isso era problemático, porque ignorava que as mulheres estavam ingressando no mercado de trabalho e, portanto, precisariam de apoio para o cuidado dos filhos (Parra, 1987: 27). Para os conservadores, isso era problemático porque as crianças eram deixadas desacompanhadas. O Presidente Julio César Turbay (Liberal, 1978-1982) explicou essa preocupação nos seguintes termos:

O aumento das taxas da participação das mulheres no mercado de trabalho, a mudança da família extensa para a família nuclear e o lento crescimento da infraestrutura para atender crianças em idade pré-escolar levaram à situação na qual as crianças passam a sofrer uma vulnerabilidade crescente durante seus primeiros anos de vida. O processo de socialização e o cuidado infantil tradicionalmente realizado pelas mulheres nas famílias tem sido afetado pela crescente participação feminina no mercado de trabalho, pela mudança da família extensa para a família nuclear e novos padrões de vida familiar urbana (Departamento Nacional de Planeación, 1980: 95).

Para Turbay, os “Centros de Atención Integral Preescolar” (CAIP) substituíram, de alguma forma, o cuidado materno e têm uma função real de instrução familiar:

A urbanização acelerada do país e a transição demográfica vivenciada na última década criaram novos problemas, que estão afetando a estabilidade da estrutura social e da organização familiar, como a procriação irresponsável e o abandono das crianças, a desnutrição, dentre outros. Considerando essas questões, o governo nacional desenhou nova política sociail, na qual o cuidado com as crianças foi destacado como prioridade, o que viabilizará o enfrentamento dessas questões (Turbay, 1982: 201).

Em suma, nesse período, as mulheres foram afetadas pela família econômica de duas formas. Por um lado, de acordo com os conservadores, deveriam ser disponibilizados recursos públicos para centros de acolhimentos de crianças, para substituir a ausência das mulheres devido à sua entrada no mercado de trabalho. Por outro lado, para os liberais, a questão principal era ajudar na entrada das mulheres no mercado de trabalho. Nos dois casos, os recursos públicos escassos foram concentrados no cuidado infantil, com pouca atenção a outras necessidades baseadas no gênero, como o acesso aos direitos sexuais e reprodutivos, arranjos institucionais de apoio às trabalhadoras mulheres e o aumento no acesso à educação.


Política social nos anos 1990: livre mercado, prestações sociais focalizadas e a família como destinatário indispensável


No final dos anos 1980, o modelo de industrialização foi gradualmente abandonado em favor do livre mercado e do fortalecimento das instituições de mercado (Alviar García, 2008). O abandono do pleno emprego teve um impacto significativo na política social, porque os benefícios do emprego formal foram reduzidos. O modelo de desenvolvimento foi destinado para o fortalecimento do mercado como o melhor distribuidor de recursos e, como consequência, a política social foi orientada para ajudar a entrada no mercado para aqueles que estavam fora dele. A discussão sobre as disposições do estilo de bem-estar foi, portanto, focada no conceito de capital humano.

De fato, as estratégias contra a pobreza mudaram sua perspectiva de planejamento macroeconômico e passaram a soluções microeconômicas, por meio das quais o governo procurou abordar questões específicas de determinados grupos de indivíduos específicos. Essas estratégias responderam a uma mudança na definição de pobreza. De um problema estrutural que deveria ser tratado por meio de políticas direcionadas a grupos de cidadãos, a pobreza passou a ser entendida como um problema localizado, que está ligado às fortunas individuais/familiares. Como consequência da mudança da concepção da pobreza, houve também a mudança do desenho das políticas destinadas ao seu enfrentamento. A partir desse período, a política foi pensada como algo que deveria ser dirigido aos indivíduos, principalmente pela transferência condicionada de renda (Alviar García, 2013). Em outras palavras, a redução da pobreza foi centrada na eliminação de barreiras estruturais à plena participação no mercado.


Essa família econômica, como argumentamos em outro artigo (Alviar García & Jaramillo, 2013) também teve efeitos adversos sobre as mulheres. Para os propósitos desse artigo, é importante destacar que, apesar da abertura da “caixa preta”, há certa continuidade com a forma com que os conservadores entendiam a família econômica nos anos 1970 como unidade de proteção às crianças.


Fragmentação conceitual e as implicações sobre “família”


No caso da política social, a fragmentação conceitual se materializa por meio de mudanças visíveis que poderiam ocorrer de um período para o outro, bem como pelo isolamento dos debates sobre a família dos debates ocorridos no direito de família. Quando gênero está em primeiro plano, a fragmentação conceitual revela mais uma miragem: quanto mais a família é uma caixa preta, menos se fala sobre a família e vice-versa. De fato, durante os anos 1970 e 1980, a consequência do entendimento da família como uma caixa preta foi que os homens chefes de família eram os protagonistas dos programas de política social e os principais destinatários de recursos. A “família”, então, era formada por aqueles indivíduos sobre os quais cada homem lançava sua sombra. Ao contrário, a partir de 1990, o foco nos indivíduos levou a canalizar a maior parte dos recursos sobre as mulheres chefes de família. Nesse caso, “família” passa a ser formada por mulheres solteiras ou divorciadas e seus filhos menores de idade, o que pode ser pensado como uma mudança da família econômica para a família biológica.


Assim, como no caso do direito de família, encontramos mulheres como as maiores beneficiárias da mudança conceitual na família, pois são elas que recebem as transferências de renda oferecidas pelo Estado; e sua visibilização como meta explicitamente apresentada como meta feminista, deve-se ao fato de que acaba com a dependência econômica das mulheres em relação aos homens. Aqui, no entanto, o truque parece ser que enquanto os homens estavam protegidos como empregados, o emprego das mulheres nas novas políticas (principalmente por meio de uma política conhecida como Famílias em Ação) é obter a transferência. Elas têm que demonstrar que cada uma das crianças menores de idade foi vacinada, frequenta regularmente a escola e está devidamente alimentada. Todo o trabalho burocrático é feito por míseros 50 dólares por criança. Não há previsão de poupança ou treinamento para emprego futuro. Não existem políticas para fomentar a participação das mulheres no mercado de trabalho.


Conclusões


Como apontado anteriormente, nós partimos da premissa de que o direito produz a família tanto quanto é produzido pelas famílias. No quadro de pensamento delineado por essa premissa, a questão relevante é como a lei produz a família, e não se ela faz ou não um bom trabalho para protegê-la. Para refletir sobre o papel do direito, pensamos que devem ser levados em consideração os estatutos, casos, regulações e referenciais teóricos. Além disso, requer a consideração da fragmentação conceitual e do seu impacto distributivo. No caso da família na Colômbia, sugerimos a análise da fragmentação conceitual em três fases. Em primeiro lugar, nós estudamos como as regras sobre casamento, divórcio e relações parentais tornaram-se um campo excepcional, organizado em torno do conceito de família. Depois, mostramos como a fragmentação opera no direito de família, no tocante à sua definição, como ambivalência e ambiguidade, mas também como resposta às lacunas e contradições que surgem na aplicação das regras. Por fim, oferecemos um exemplo de como a família é também configurada e reconfigurada por meio de disposições de política social que criam o que chamamos de família econômica. Esse exemplo fornece evidências de como as políticas sociais funcionam em uma instância isolada, fora dos debates dobre direito privado; compreendendo-se a si próprio como radicalmente descontínuo com o que diz respeito ao papel das famílias e, frequentemente, tende a invocar a família como pertencente às mulheres. Em relação à distribuição, destacamos que, tanto no caso do direito de família, quanto no caso da política social, mudanças no conceito de família caminham juntamente com a materialização da agenda feminista e a canalização de recursos às mulheres. Entretanto, ao mesmo tempo, ocorreu a ênfase na família biológica, que funciona como uma barreira para a expansão do conceito de família, significou, por um lado, exclusões para os casais do mesmo sexo e, particularmente para os casais formados por homens, por outro lado, intensificou a feminização da reprodução.



Notas:

[1] Sobre o tema de como a "família" foi produzida enquanto o local de conservação da cultura na Colômbia durante o século XIX, ver Isabel Jaramillo (2011:233-247). Para ver mais sobre a produção da família como uma unidade da sociedade na América Latina ver Isabel Jaramillo (2010:843-872). Para acessar o caso dos Estados Unidos, ver Janet Halley (2011:1-109). Para saber como estes processos se encaixam em um padrão geral de excepcionalismo do direito de família ver Duncan Kennedy (2006:19-73).

[2] Sobre a relevância dos conceitos legais para compreender o papel do direito na formação da realidade, ver Duncan Kennedy (2006).

[3] A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 16, ord. 3, estabelece: "A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado." O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, na mesma linha, estabeleceu o seguinte em seu artigo 10: "Deve-se conceder à família, que é o elemento natural e fundamental da sociedade, as mais amplas proteção e assistência possíveis, especialmente para a sua constituição e enquanto ela for responsável pela criação e educação dos filhos. O matrimônio deve ser contraído com o livre consentimento dos futuros cônjuges." O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos definiu a família em seu artigo 23 como: "A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e terá o direito de ser protegida pela sociedade e pelo Estado."

[4] Por exemplo, a Corte Constitucional da África do Sul considerou que a definição da família não era necessária para que a Constituição estivesse em plena conformidade com as normas internacionais de direitos humanos. Ver Constitutional Court of South Africa, Case CCT23/96, Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996 (# 96 a 103).

[5] Neste caso, nosso trabalho é substancialmente diferente do de Martha Fineman. Ela também tem se interessado em mostrar diferentes concepções da família no direito (no seu caso, no direito produzido nos Estados Unidos) e também tem afirmado que essas concepções são padronizadas de tal forma que as mulheres perdem. Entretanto, ela também argumenta que a lei deveria se esforçar para se aproximar da realidade social a fim de proteger as mulheres, e que na realidade social os vínculos que existem entre as mulheres e seus filhos são os únicos que merecem proteção. Ela propõe, então, substituir a "família sexual" pela "família natural" de mães e filhos. (Fineman 1995, especialmente os capítulos 6 e 7).

[6] Vale notar que este documento constitui uma primeira tentativa de articular um argumento que será desenvolvido em um livro, que procura tecer conjuntamente as histórias do direito da família e da política social em relação à família.

[7] Uso aqui a expressão "tradução constitucional" para marcar uma diferença entre o tipo de constitucionalização que foi anunciada como necessária nos anos 1950 no que diz respeito ao social (Jaramillo, 2010) e a constitucionalização que veio junto com a globalização do pensamento jurídico americano, tal como explicado por Kennedy. A tradução constitucional significaria, assim, levar um argumento até ao nível constitucional, ter argumentos adicionais para forçar o governo a fazer uma certa determinação, mas não dar garantias aos cidadãos de materializar certas disposições ou serviços como uma questão de "direito".

[8] Para o caso das uniões estáveis, em particular, a Sentença do Tribunal Constitucional T-098/2010 (explicando como progressivamente "concubinas" ou "parceiros" têm adquirido direitos de propriedade através de decisões judiciais). Para os casos de casamentos entre pessoas do mesmo sexo ver Sentença do Tribunal Constitucional C-577/11 (estabelecendo que a exclusão dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo não é discriminação, mas determinando que o Congresso colombiano legisle para proteger os direitos dos casais do mesmo sexo).

[9] Ver Sentença do Tribunal Constitucional C-098/1996 (explicando que a exclusão de casais do mesmo sexo da legislação matrimonial de união estável (commom law marriage) não é inconstitucional porque os legisladores são autorizados a enfrentar um mal social de cada vez. No caso das uniões estáveis (common law marriage), o mal era a pobreza feminina).


Referências Bibliográficas:

ALVIAR GARCÍA, Helena (2008). Derecho, Desarrollo y Feminismo en América Latina. Bogotá: Temis.

ALVIAR GARCÍA, Helena; JARAMILLO, Isabel (2013). Feminismo y crítica jurídica. Bogotá: Universidad de los Andes; Siglo del Hombre Editores.

BARTLETT, Katherine (1999). Feminism and Family Law. Family Law Quarterly, v. 33, pp. 475–500.

COLKER, Ruth (1991). Marriage. Yale Journal of Law and Feminism, v. 3, pp. 321–328.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (1975). Para cerrar la Brecha. Plan de Desarrollo Económico y Regional 1975–1978. Bogotá.

DÍAZ GUIJARRO, Enrique (1953). Tratado de derecho de Familia. Buenos Aires: Gráfica Editora Argentina.

ENGELS, Friedrich (1966). El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado. 4. ed. Moscú: Editorial Progreso.

FINEMAN, Martha A. (1995). The Neutered Mother and other Twentieth Century Tragedies. New York, Routledge.

GORDON, Robert (1984). Critical Legal Histories. Stanford Law Review, v. 36, pp. 47–150.

HALLEY, Janet; RITTICH, Kerry (2010). Critical Directions in Comparative Family Law: Genealogies and Contemporary Studies of Family Law Exceptionalism. American Journal of Comparative Law, v. 58, pp. 753–820.

HALLEY, Janet (2011). What is Family Law? Yale Journal of Law and the Humanities, v. 23, pp. 1–109.

JARAMILLO, Isabel; SIERRA, Tatianna Alfonso (2008). Mujeres, Cortes y Medios. La Reforma Judicial del Aborto en Colombia. Bogotá: Universidad de los Andes; Siglo del Hombre Editores.

JARAMILLO, Isabel (2013). Derecho y Familia en Colombia. Historias de Raza, Sexo y Propiedad. Bogota: Editorial Uniandes.

JARAMILLO, Isabel (2011). Dalla Tradizione della Famigilia alla Famiglia como Tradizione. Rivista Critica del Diritto Privato, ano XXIX, v. 2, pp. 233–247.

JARAMILLO, Isabel (2010). The Social Approach to Family Law: Some Conclusions from the Canonical Treatises of Latin America. American Journal of Comparative Law, v. 58, pp. 843–872.

KENNEDY, Duncan (1998). A Critique of Adjudication. Cambridge: Harvard University Press.

KENNEDY, Duncan (2006). The Rise and Fall of Classical Legal Thought. Washington: Beard Books.

KENNEDY, Duncan (2006). Three Globalisations of Law and Legal Thought, 1850–2000. In: TRUBEK, David; SANTOS, Alvaro (eds.). The New Law and Economic Develooment: A Critical Appraisal, pp. 19–74. Cambridge: Cambridge University Press.

MELO, Jorge Orlando (1991). Algunas consideraciones globales sobre "modernidad" y "modernización". In: GIRALDO, Fabio; VIVIESCAS, Fernando (eds.) Colombia: el despertar de la modernidad. Bogotá: Editora Foro Nacional por Colombia.

OLSEN, Frances (1983). The Family and the Market: A Study of Ideology and Legal Reform. Harvard Law Review, pp. 1497–1578.

ORLOFF, Ann Shola (1993). Gender and the Social Rights of Citizenship: State Policies and Gender Relations in Comparative Research. American Sociological Review, v. 58, n. 3, pp. 303–328.

PARRA, Rodrigo (1987). La Política Social en Colombia: 1975–1986. Bogotá: CEPAL.

QUINN, Kerry L. (2002). Mommy Dearest: The Focus on the Family in Legal Feminism. Harvard Civil Rights–Civil Liberties Law Review, v. 37, pp. 447–481.

RUBIN, Gayle (1975). The Traffic in Women: Notes on the "Political Economy" of Sex. In: REITER, Rayna (ed.). Toward an Anthropology of Women, pp. 157–210. New York: Monthly Review Press.

SHAMIR, Hila (2010). The State of Care: Rethinking the Distributive Effects of Familial Care Policies in Liberal Welfare. American Journal of Comparative Law, v. 58, n. 4, pp. 953–980.

STONE, Lawrence (1979). The Family, Sex and Marriage in England, 1500–1800. New York: Pelican Books.


________________________________


Beatriz Carvalho Nogueira é doutoranda no programa de Doutorado Acadêmico da FGV Direito SP, com Bolsa Mario Henrique Simonsen de Ensino e Pesquisa. Mestra e graduada pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP. Atualmente, é professora do UNIFAFIBE - Centro Universitário de Bebedouro.


Luisa Mozetic Plastino é mestra pelo programa de Mestrado Acadêmico da FGV Direito SP, com Bolsa Mario Henrique Simonsen de Ensino e Pesquisa, e graduada pela Faculdade de Direito da USP. Atualmente, é assistente técnica na Defensoria Pública do Estado de São Paulo.


Atenção: A presente tradução foi desenvolvida voluntariamente para o Programa de Apoio e Diversidade da FGV Direito SP, com autorização prévia das autoras e do editor-chefe da Revista CS. Em caso de citação, favor referenciar o artigo original.