Mateus Perigrino Araujo
No seminal artigo escrito por Kevin E. Davis e Michel J.Trebilcock em 2008 ‘‘The relationship between Law and Development: Optimists versus Skeptics’’[1], se observa a tentativa de organização de um extenso debate no contexto jurídico-econômico europeu e norte-americano sobre como o direito pode se relacionar com o processo de desenvolvimento econômico. Esses dois conceitos, ‘‘direito’’ e ‘‘desenvolvimento econômico’’, carregam uma profunda e inacabada experiência histórica e política – como bem ensina Koselleck[2] – que não permitem a identificação das suas naturezas de modo imediato, sendo necessário percorrer seu contexto sociolinguístico com o fulcro de desmembrar sua especificidade contingente do ponto de vista temporal, espacial e epistemológica.
Assim, é possível creditar como grande mérito desses autores a superação do obstáculo epistemológico substancialista referenciado por Gaston Bachelard[3], ou seja, a postura de observação científica que evita reunir toda e qualquer qualidade em torno de um objeto, desconsiderando suas eventuais diferenciações em termos de hierarquia, temporalidade e/ou qualidade. Portanto, ‘‘direito e desenvolvimento’’ não é apenas o programa do Rule of Law do Banco Mundial, tampouco os programas educacionais desenvolvidos entre a década de 40 e 60 no contexto universitário norte-americano. Ele é também isso e muito mais – e nesse ‘‘mais’’ há muitos tons de cinza a serem percebidos, tornando o debate bem mais rico do ponto de pressupostos teóricos.
Outro grande mérito dos autores está na divisão proposta de organização do debate. Os ‘‘otimistas’’ e os ‘‘pessimistas’’ não são categorias utilizadas para forçar consensos artificiais, mas como tipos ideais weberianos redutores de complexidade, para juntar autores que, apesar de discordarem de um ou muitos pontos em torno do ‘‘direito’’ e ‘‘desenvolvimento’’, estão relativamente de acordo com as possibilidades positivas ou não dessa relação – e não necessariamente pelas mesmas razões. Desse modo, se preserva o cenário plural de visões sobre essa relação sem renunciar algum grau de racionalidade garantidora de uma observação de segunda ordem.
Esforço semelhante é pouco visto quando tratamos da relação entre ‘‘direito e economia’’ – relação essa que, inclusive, é pressuposta na primeira mencionada anteriormente. Várias são as hipóteses possíveis de serem mencionadas, especialmente no contexto brasileiro: (i) a existência de um ensino jurídico pouco aberto à interdisciplinaridade no que toca essa relação, qualificação essa que já era objeto de preocupação de juristas como Orlando Gomes[4] e San Tiago Dantas[5]; (ii) a existência de poucos incentivos institucionais de qualificação dos agentes pertencentes ao sistema judiciário brasileiro para melhor compreensão dessa relação; (iii) o avanço de interesses ocultos – no sentido trabalho por Thorstein Veblen[6] – de uma determinada visão da economia mundialmente institucionalizada (‘‘economics’’) que não permite o avanço desse debate plural.
Dos três motivos, talvez o último seja o que melhor justifique o interesse social do estudo dessa questão. No decurso da evolução do direito na sociedade moderna, diversos foram os percalços para a conquista da autonomia do direito, cuja finalidade se direciona no caminho da manutenção da generalização congruente de expectativas normativas. Essa dificuldade atualmente se encontra hipertrofiada, na medida em que se observa uma sociedade mundial cada vez mais "economicizada", ou seja, seus problemas e suas respectivas respostas se mostram cada vez mais alinhados ao código próprio do sistema econômico, baseado no ter/não-ter. Alguns exemplos ajudam na compreensão dessa hipótese: a política dos Estados cada vez mais se reduz à sua dimensão econômica de controle de inflação, taxa de juros, produtividade do trabalho, câmbio etc; a inclusão sistêmica de pessoas cada vez mais depende da sua dimensão de poupança e manutenção/criação de riqueza; os centros decisórios políticos e jurídicos se mostram cada vez mais fragmentados em razão da hipertrofia da capacidade econômica de agentes transacionais.
É nessa toada de organização de debate e contribuição com esse problema social que foi escrita pelo autor deste texto a obra ‘‘Análise Econômica do Direito e Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann’’[7]. Na oportunidade, três visões possíveis sobre a relação entre direito e economia foram trabalhadas, com a finalidade de se evitar uma ideia única de ‘‘direito e economia’’, a saber: (i) a análise econômica do direito, especialmente aquela desenvolvida entre as décadas de 80 e 90; (ii) a ‘‘tradição do direito econômico’’, vinculada ao estruturalismo cepalino ou estruturalismo latino-americano; (iii) a própria teoria dos sistemas sociais desenvolvida por Niklas Luhmann*, sendo essa a que se defende como a que melhor descreve a relação entre direito e economia. Importante mencionar que o esforço da obra não se reduz a meramente expor três visões diferentes sobre o direito e a economia, mas propriamente expor o pressuposto epistemológico e metodológico de cada uma dessas visões, o que efetivamente ajuda a combater a ‘‘naturalidade’’ da semântica do economics enquanto única relação possível entre direito e economia, viabilizando o espaço para se pensar em alternativas institucionais e estruturais dos problemas da ‘‘economicização’’ da sociedade mundial.
Em assim sendo, é possível se apropriar – com o devido cuidado e explicação – das categorias utilizadas por Davis e Trebilcock como forma de explicar essa diferença de visões também no âmbito do ‘‘direito e economia’’. Portanto, é possível alinhar como pessimista a visão da análise econômica do direito sobre a relação entre direito e economia e como otimista a visão da tradição do direito econômico e a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. O sentido aqui proposto para otimista e pessimista não se relaciona com a constatação ou não da relação entre direito e economia, mas sim com o modo dessa relação. Dessa forma, todas essas visões convergem quanto a compatibilidade dessas áreas, mas divergem quanto ao modo como isso ocorre.
A primeira forma de compreensão pode ser enquadrada como pessimista pois os potenciais de relação entre o direito e a economia são reduzidos às possibilidades dadas pelos pressupostos epistemológicos e metodológicos da economia neoclássica, que marca o aspecto econômico da análise econômica do direito. Em apertado resumo, é possível sintetizá-los nas seguintes questões: (i) uma utilização desvirtuada do individualismo metodológico weberiano; (ii) a tradução de todos os fenômenos sociais na lógica da ‘‘síntese neoclássica’’, ou seja, o marginalismo, sistema de preços, eficiência alocativa e equilíbrio de mercado, categorias típicas de uma economia política marshalliana e austríaca. Em assim sendo, o que se observa é a predominância do raciocínio econômico em face do raciocínio jurídico, que neste caso torna-se um mero instrumento desprovido de autonomia própria.
Não sem motivo, muitos adeptos da análise econômica do direito com esse viés, como é o caso de Oliver Williamson[8], cuidarão de aderir ao realismo jurídico enquanto teoria do direito, especialmente aquele elaborado por Oliver Wendell Holmes[9], na medida em que este propõe uma autodescrição do direito flexível o suficiente para a sua instrumentalização econômica. E mesmo sendo o caso de Willamson se mostrar aderente ao movimento da Nova Economia Institucional a partir do trabalho de grandes economistas como Douglas North e Herbert Simon, suas reflexões sobre instituições jurídicas ainda são fortemente permeadas por premissas econômicas da economia neoclássica, como é o caso das companhias, não só como fator explicativo dessas instituições, mas propriamente como fator normativo não-jurídico (algo que somente o realismo jurídico poderia viabilizar) – a exemplo da sua interpretação dos custos de transação de Ronald Coase.
O pessimismo, como dito, se mostra pela aprovação da decisão jurídica às satisfações das exigências postas pelos pressupostos epistemológicos e metodológicos acima supracitados.
A grande pergunta que se faz na análise econômica do direito é: a legislação, decisão judicial ou política pública está em conformidade com aqueles critérios? Se está, então ela é mais que racional do ponto de vista de análise econômica, ela é verdadeiramente científica e impassível de críticas do ponto de vista da moral, religião, educação, arte ou qualquer outra esfera social. Em verdade, a análise econômica, a partir dos seus pressupostos, constitui precisamente a semântica da ‘‘economicização’’ da sociedade mundial que precisa ser objeto de atenção e estudo atualmente.
Já a segunda forma de compreensão desse fenômeno pode ser enquadrada como otimista pois, ao contrário da primeira, expande os potenciais entre direito e economia. No entanto, no escopo da obra mencionada, é preciso realizar uma diferenciação entre as duas teorias ditas otimistas. Isso porque a primeira – a tradição do direito econômico – excede os limites do otimismo, propugnando também por uma instrumentalização da relação entre direito e economia, mas não de um com relação ao outro, mas de ambos com relação à política. É que essa tradição, por sua forte ligação com o estruturalismo cepalino desenvolvido a partir da contribuição de economistas como Raúl Prebisch e Celso Furtado, tende a defender a politização dessa relação, em atenção ao projeto de superação do subdesenvolvimento inerente à lógica centro-periferia do capitalismo contemporâneo. Nesse sentido, o direito e a economia dos países periféricos, que já são supostamente desenvolvidos para atender aos interesses dos países centrais, necessitam de uma reconfiguração institucional e hermenêutica para agora ajudar nesse combate político, pois nada mais são que a extensão da política.
E, de fato, a tradição do direito econômico, pelo menos a partir da sua configuração brasileira em trabalhos como de Eros Roberto Grau[10] e Fábio Konder Comparato[11], serão fortemente influenciados pela ideia de ‘‘incorporação do social’’ tão bem explicada por Duncan Kennedy[12], em especial seu aspecto de mudanças hermenêuticas e institucionais no direito ocidental após as duas primeiras guerras mundiais, como muito bem pode ser exemplificado na promulgação das Constituições Sociais ou mesmo com as mudanças perpassadas pela categoria de direito subjetivo, que tão fortemente impactaram institutos caros à juridicidade liberal como o contrato, propriedade e empresa. Dessa forma, o direito e a economia, por essa nova configuração, acabam por cair na instrumentalização política relacionada ao projeto de superação do subdesenvolvimento econômico e social dos países situados na periferia do capitalismo.
Importante mencionar que esse otimismo, no desenvolvimento da obra, de forma alguma é considerado certo ou errado, se trabalha apenas no plano descritivo de uma observação de segunda ordem e em atenção aos pressupostos teóricos da teoria dos sistemas sociais. Superar o subdesenvolvimento é imprescindível à dignidade da pessoa humana, mas a forma como o direito e a economia são utilizados para isso, pelo menos na tradição do direito econômico tal qual caracterizado na obra, pode não ser a melhor alternativa. Isso porque diante do elevado grau de complexidade sistêmica, a coordenação total e unilateral de um sistema por outro não pode acontecer sem incorrer em dois grandes problemas da regulação atualmente: (i) a regulação simbólica em sentido negativo, ou seja, a falta de eficácia da instrumentalização de um sistema por outro, que inclusive pode repercutir na degeneração da legitimidade da regulação imposta pelo sistema primeiro; e (ii) a regulação corruptiva, ou seja, a instrumentalização que rompe com as fronteiras de diferenciação funcional de um sistema por outro – o que é precisamente o problema na atual ‘‘economicização’’ da sociedade mundial.
Por fim, trabalha-se o otimismo relacionado à própria teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Quanto a essa, é preciso esclarecer a sua vasta versatilidade para lidar de forma simultânea tanto com autodescrições como com descrições de um sistema pelo outro. Esse é o aspecto mais particularmente frisado no contexto da obra como o grande avanço epistemológico de Luhmann na descrição entre direito e economia. Desse modo, se afasta o solipsismo característico das abordagens anteriores ao proporem uma ‘‘politização’’ ou ‘‘economização’’ da relação entre direito e economia, na medida em que esta relação se situa na própria sociedade moderna. Portanto, até sua identificação estaria passível de fungibilidade, sendo mais adequada o ‘‘direito e economia na sociedade moderna’’, permitindo desse modo relevantes ganhos descritivos dos potenciais relacionais entre esses dois subsistemas sociais. Assim, a garantia da existência entre o direito e a economia – pelo menos do ponto de vista ecológico – está na impossibilidade mesma de instrumentalização entre ambos.
Aqui é importante ter em mente tratar-se este de um postulado simultaneamente descritivo e normativo. É descritivo pois parte da constatação evolucionária do surgimento do direito e da economia na qualidade de sistemas sociais diferenciados funcionalmente no advento da modernidade, cuja emergência, apesar de revelar pontos em comuns (especialmente os chamados acoplamentos estruturais como a propriedade e contrato), evidencia uma relativa autonomia entre ambos. Mas ao mesmo tempo é normativo pois o equilíbrio sistêmico depende de uma relação intra-sistêmica minimamente saudável, o que certamente não é o caso do atual estado de ‘‘economicização’’ da sociedade mundial no qual o subsistema economia se encontra hipertrofiado.
A essa tentativa de equilíbrio na relação entre direito e economia do ponto de vista epistemológico, a obra tenta mostrar aplicações práticas do modo como essa relação poderia dar-se na realidade, sem incorrer nos mesmos obstáculos da análise econômica do direito e também da tradição do direito econômico. É o caso, por exemplo, da regulação da economia pelo direito (ou meta-regulação) que hoje já pode ser vista de forma análoga no âmbito da experiência alemã de regulação proteção de dados; ou o caso de uma regulação cada vez mais especializada do ponto de vista informacional que hoje mesmo já pode ser vista nos tribunais com o auxílio de instrumentos processuais como o amicus curiae e audiências públicas; a criação de agências reguladoras especializadas em determinados subsistemas sociais; ou mesmo a chamada regulação via acoplamentos estruturais nos quais se busca o equilíbrio sistêmico pelos pontos de contato entre a economia e o direito, como é o caso da propriedade e do contrato através da experiência dos chamados bens comuns.
Em suma, a obra tenta ensaiar um projeto longe de ter fim e faz um convite às pesquisadoras e pesquisadores a enfrentarem a especialidade do tema, na certeza de que, para enfrentar as temerosas questões da ‘‘economicização’’ da sociedade mundial, não podemos sucumbir diante alegações de que não há alternativa. É preciso pensar do ponto de vista epistemológico, jurídico, econômico e sociológico os fundamentos para os atuais problemas da sociedade moderna no que diz respeito à relação entre direito e economia, com coragem para propor inovações estruturais, institucionais e teóricas neste campo.
Nota:
Niklas Luhmann (1927-1998), foi um importante sociólogo alemão contemporâneo, tendo revolucionado muitos campos das ciências sociais como o direito, sociologia e a ciência política, através da sua Teoria dos Sistemas Sociais. Foi premiado com um Hegel Prize (1988) e European Amalfi Prize for Sociology and Social Sciences (1997). No âmbito da sua vasta produção bibliográfica, destaca-se como importantes obras, dentre várias outras: A Sociedade da Sociedade (1997), O Direito da Sociedade (1993), A Economia da Sociedade (1988).
Referências:
[1] DAVIS, Kevin E.; TREBILCOCK, Michael. The Relationship between Law and Development: Optimists Versus Skeptics. New York University Law and Economics Working Papers, n. 133, 2008.
[2] KOSELLECK, Reinhart. História dos conceitos: estudos sobre a semântica e a pragmática da linguagem política e social. 1. ed. Rio de Janeiro: Contraponto, 2020. Capítulo I.
[3] BACHELARD, Gaston. A formação do espírito científico: contribuição para uma psicanálise do conhecimento. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996. pp. 121 e ss.
[4] GOMES, Orlando. Direito e Desenvolvimento. Salvador: Publicações da Universidade da Bahia, 1961. Capítulo I.
[5] SAN TIAGO DANTAS, Fransisco Clementino de. A educação jurídica e a crise brasileira. Cadernos FGV Direito Rio: Educação e Direito, Rio de Janeiro, v. 3, fev. 2009.
[6] VEBLEN, Thorstein. Theory of the leisure class. New York: Oxford University Press, 2007. pp. 125 e ss.
[7] ARAUJO, Mateus Perigrino. Análise Econômica do Direito e Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. 1. ed. São Paulo: Almedina, 2022.
[8] WILLIAMSON, Oliver. The economic institutions of capitalism: firms, markets and relational contracting. New York: Free Press, 1985. p. 21.
[9] HOLMES, Oliver W. The path of the law. Harvard Law Review, Cambridge, v. X, n. 8, pp. 01-20, 1897.
[10] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
[11] COMPARATO, Fábio Konder. O indispensável direito econômico. In: COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978.
[12] KENNEDY, Duncan. Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1840-1968. Suffolk University Law Review, Boston, v. XXXVI, n. 3, 2003.
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Mateus Perigrino Araujo é graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pesquisador nas áreas do direito comercial e sociologia do direito. Autor de artigos e capítulos de livros.
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